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汪明亮：奸杀10岁女孩费沁雯案，我为什么不支持死缓？

幼童生命的逝去每每令人心碎，尤其是毫无尊严的惨死。近日，发生在2018年10月的一起广西男子奸杀10岁女童案再次引发络热议，凶手从一审被判处死刑，到今年3月因“自首情节”二审被改判死缓，对此被害者家人坚决反对，很多友也表示难以接受。5月10日，最高人民法院决定对此案调卷审查。

就本案而言，维持还是改判，都不违反刑法规定，但反映了二审法官的立场。维持原判反映的是对被害人权利的尊重，改判则凸显了对犯罪人权利的考量。在此意义上彩瓦机械说，二审之“生”与一审之“死”判决上的差异，实则是两级法官在量刑立场上的不同。

在刑事司法过程中，犯罪人与被害人不仅地位是对立的，而且他们的权利也是相互对抗的，是一种“零和博弈”。任何对犯罪人的同情、对其权利的争取及希望使刑罚更人道的努力，都很容易被视为对被害人及其家人权利的漠视。正所谓“凡是犯罪人有所得，即意味着被害人有所失；支持被害人，即意味着主张严惩犯罪人。”法官的立场影响着量刑自由裁量权的行使。

长期以来，由于刑事法理论界对犯罪人权利的过分强调，特别是废除死刑的呼声日益高涨，一些法官难免受此影响，选择保障犯罪人权利的立场。

但在关注犯罪人权利的同时，却很可能会折损被害人的权利。正如加拿大学者沃勒在《被遗忘的犯罪被害人权利——回归公平与正义》一书中所言：被害人的权利越来越被我们的刑事司法系统遗忘，我们很少给予被害人所需要的帮助或应有的关注。

正如沃勒所言，保护我们的公民，防止他们成为被害人是刑法的主要任务，我们需要对犯罪被害人权利予以重新强调并加强其权利的敏感度。被害人权利，应该成为参与刑事司法体系的相关人员关注的焦点。

人权不是犯罪人的专利，刑事法治不能以牺牲受害人及其家人的痛苦为代价，不能只让犯罪人享受法治的红利。

我支持少杀、慎杀的死刑政策，不追求“杀人偿命”等量报应，但我也不赞成仅凭“自首”情节就免死的做法。杀人不偿命是有条件的，只有对那些社会危害性和人身危险性较轻的被告人才可以适用。而对那些罪行极其严重的恶性杀人犯，如杀人动机极其卑劣，杀人手段特别残忍的，如果没有法定“应当”从轻量刑情节，就应该判处死刑（立即执行）。杨某奸杀10岁女孩，即属此类。

当下，理论界大都认为废除死刑是世界各国的趋势。实际上，随着风险社会的到来，废除死刑、停止执行死刑并未成为国际潮流。例如，2019年美国司法部长宣布联邦政府决定恢复执行死刑；2018年7月，日本当局对奥姆真理教13名死刑犯全部执行死刑。

并且，刑事司法的立场选择不应该只是考虑理论界的观点，更要考虑被害人及其家人的感受。由于受到犯罪直接侵害，被害人及其家人难以“宽容”地对待犯罪人。但毕竟他们是犯罪的直接受害者，他们的声音必须被听见、记忆必须受到尊敬、愤怒必须得以表达、恐惧必须得以化解，他们对刑事司法应享有话语权。

另外，刑事审判应适当考虑社会舆论。这是实现“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”目标的需要。不过，刑事审判在适当考虑社会舆论的时候应该坚持法治的底限，即依法定罪量刑，遵循一定的程序规则和证据规则，防止冤假错案。要坚决反对两种倾向：一是为了迎合社会舆论，而法外定罪量刑；二是为了迎合社会舆论，而不讲程序规则和证据规则。

以几年前的云南李昌奎强奸杀人案为例，该案最终处理结果既适当考虑了社会舆论，又坚持法治底限。云南高院二审改判李昌奎死缓，反映了云南高院法官目前在理念上过于强调犯罪人的权利保障，忽略了被害人及其家人的权利。他们未能油缸上置式还是油缸下置式？如果是下置式的那末就简单了全面评估该案的社会危害性，而是过于看重婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾因素、自首等可以从轻情节。

虽然云南高院再审改判李昌奎死刑（立即执行），其中社会舆论起了关键作用，但这并不意味着民意绑架了司法。原因很简单，李昌奎案件是典型的应该适用死刑（立即执行）却没有判处的案件，在法律上有据可依，社会舆论的介入，只是起到了平衡犯罪人与被害人权利的作用。

最高法决定对此案调卷审查，也体现出对民意和被害人权利的珍视。未来，进一步依法作出提审或再审的决定，严惩针对未成年人的恶性犯罪，也具有多方面的意义。

第一，避免被害人的家人上访甚至复仇。在故意杀人案件审理过程中，法院的免死判决，常常引起被害人家属的不满，进而长期上访甚至私力复仇。10岁孩子被残忍杀害，其家人遭受的是毁灭性打击，他们也很难接受免死的判决结果。正如有学者所言，“在此类案件的处理过程中，被害人家属的信访甚至闹访在某种程度上成为一种常态，只是程度不同而已。”至于因不满法院免死判决而实施私力复仇的案件更是常见。

第二，回应严峻恶性犯罪现实的需要。根据相关统计，近些年虽然恶性暴力犯罪趋稳，但极端的强奸杀害未成年人案件还时有发生，民众对此深感不安。我们应该做的，是进一步强化刑法的威慑力，尽可能降低恶性犯罪，而不是急着不适用死刑。

第三，顺应民意的需要。奸杀10岁女孩案二审改判之后，同情被害人亲属、要求严惩犯罪人的声音成为舆论主流。民意对被害人亲属予以同情，要求杨某以命抵命体现了民众追求公正的朴素情感，即恶有恶报。正如康德所言，“任何一个人对人民硅胶辊当中的某个个别人所作的恶行，可以看作是他对自拉伸剥离实验机适用于胶黏剂、胶粘带、不干胶、复合膜、人造革、编织袋、薄膜、复合膜、离型纸、纸张、电子载带等相干产品的剥离、剪切、拉断等性能测试己的作恶。因此，也可以这样说：‘如果你杀了别人EPS电源，你就杀了你自己’。”

第四，警醒犯罪人的需要。有些人只有在自己的生命受到威胁时，才会了解生命的尊严及意义。在日本著名的福依序由低倍到高倍进行聚焦田孝行杀人案中，被害人亲属要求法院判处犯罪人死刑，其给出的理由是：“死刑的意义在于，让一个犯了杀人罪的犯人，诚实面对自己犯下的错误，从心里反省自己的误行……无情夺取他人宝贵的生命的确是很残忍的一件物理测量仪事。相对地，这个时候犯人才会真切体会到，他人的生命也是如此。死刑存在的意义不是报复手段，而是让犯人可以诚实面对自己所犯的恶行。”